موضوعاتي كه در سند نوشته مي شود يا منجز و بدون قيد و شرط است يا مشروط و معلق مطابق مادة 50 آئين نامة دفاتر اسناد رسمي و تبصرة 2 مادة 4 آئين نامة اجراي مفاد اسناد رسمي لازمالاجراء ورقة اجرائيه را فقط نسبت به موضوعاتي مي توان صادر كرد كه در سند منجزاً قيد شده باشد بنابراين شرط صدور اجرائيه نسبت به سند رسمي منجز بودن موضوع مورد تقاضاي صدور اجرائيه است و نسبت به موضوعات غير منجز و مشروط و معلق نمي توان اجرائيه صادر كرد و بايد براي اثبات تحقق شرط در دادگاه عمومي ذيصلاح اقامة دعوي نمود.
تعليق در تعهدات، تحت عنوان تعليق در عقود در حقوق مدني مطالعه يم شود و در نكاح كه از عقود است و همچنين در طلاق كه از ايقاعات است، باطل دانسته شده است.
در بعضي از مواد قانون مدني، هم از تعليق در عقد و هم از تعليق در تعهد به صراحت نام برده شده است. از جمله در مادة 699 قانون مدني آمده است «تعليق در ضمان، مثل اين كه ضامن قيد كند كه اگر مديون نداند من ضامنم باطل است ولي التزام به تأديه ممكن است معلق باشد.» به اين ترتيب. در حقوق مدني ايران، تعليق در عقد ضمان مبطل عقد است ولي تعليق در التزام (تعهد) ناشي از عقد ضمان، صحيح دانسته شده است.
از آنچه گفتيم چنين نتيجه حاصل مي شود كه هرگاه در سند ثبتي، متعهد، معلق به امري شده باشد، پس از تحقق آن امري است كه مي توان گفت تعهد نامبرده در سند منجز است و مي توان براي اجراي آن، تقاضاي صدور اجرائيه نمود. زيرا اگرچه تعليق در تعهد از نظر حقوقي اصولاً مجاز دانسته شده است، ولي موضوع صحت گنجاندن تعهد نعلق در عقد (سند ثبتي كه اعم از عقود و ايقاع و تعهد است) غير از مطالبة اجراي آن و تقاضاي صدور اجرائيه است.
زيرا تا تعهد معلق صحيح از تعليق خارج نشده و به حالت موجود و دست نيافتني درنيامده باشد، طلب اجراي آن، معقول به نظر نميرسد.
اسناد رسمي صريح و بدون احتياج به رسيدگي ديگري قابل اجرا باشد (حكم شمارة عمومي هيأت عمومي ديوان تميز) پس نمي توان نسبت به سندي كه در دادگاههاي دادگستري مورد رسيدگي است صدور اجرائيه را تقاضا كرد بطور نمونه مي توان به نقل مورد ذيل پرداخت.
«شخص ضامن حسن براي انجام خدمت كارمندي شد، در سند ضمان درج شد كه اين ضمان تا يكسال پس از عزل مضمون عنه اعتبار دارد پس از گذشت يكسال مذكور درخواست صدور اجرائيه به طرفيت ضامن به عمل آمد و ثبت مربوطه كسب دستور كرد و شوراي عالي ثبت در تاريخ 2/10/44 رأي داد»:«چون ممكن است ضمانت مربوط به كشف تخلف در مدت يكسال بو.ده نه صرف انقضاي مدت يكسال از تاريخ تعهد، مقتضي است متقاضي اجرائيه به دادگاه رجوع كند».
وجود مبنا و جهت قانوني براي صدور اجرائيه
حق مطالبه مفاد سند مي بايستي بر مبناي جهت قانوني باشد و شخصي كه عليه او صادر گرديده مي بايستي مطابق جهات قانوني مديون حقيقي تلقي گردد، بنابراين هرگاه بدهكار وكيل تامالاختيار داشته باشد به صرف اينكه وكيل تامالاختيار مي باشد، نمي توان اجرائيه را عليه وكيل صادر كرد.
در اين راستا مي توان به مادة 49 آئين نامه دفتر اسناد رسمي اشاره كرد كه مقرر مي دارد: «دفتري كه سند مورد تقاضاي اجراء در دفتر او ثبت شد پس از اطمينان به هويت تقاضاكننده و تشخيص اينكه حق مطالبه اجراء مفاد سند را دارد.»
دكتر حميتي واقف در كتاب حقوق ثبت در اين باره چنين اظهار مي دارند:
فرقي نمي كند كه ذينفع (متعهدله) همان شخصي باشد كه مديون در سند ثبتي، در مقابل او تعهد به امري يا دادن وجهي نموده است يا طلبكار بودن وي بر اثر جانشيني قراردادي يا قهري حاصل شده است. همچنان كه تفاوتي نمي كند كه خود طلبكار تقاضاي صدور اجرائيه كند و يا وكيل او يا ورثة او. آنچه مهمك است اينكه سمت شخص درخواست كننده از نظر حقوقي اشكال نداشته باشد (طبق تبصرة 2 آئين نامة اجرا…)
بنابراين، اگر بستانكار سند ثبتي به شخص ثالث وكالت مي داد كه او در بارة طلب موضوع سند تقاضاي صدور اجرائيه كند و اموال منقول و غير منقول مديون را براي بازداشت معرفي نمايد و تقاضاي ارزيابي كند و در مزايده و حراج شركت كند و ملك مديون را به خود يا به هركس ديگر منتقل كند، در همة اين موارد، وكيل و وكيل در توكيل باشد، به ترتيبي كه گفته شد، اجراي ثبت يا ادارة ثبت يا دفتر اسناد رسمي چنين وكالتنامهاي را نميپذيرفت ولي با ابطال بند 77 مجموعه بخشنامه هاي ثبتي شماره 4614/10 مورخ 19/6/1360بدليل مغايرت داشتن با مادة 30 قانون دفاتر اسناد رسمي و كانون سردفتران و دفترياران مصوب 25 تيرماه 1354، اينك منعي براي پذيرش وكالتنامه وجود ندارد. با وجود اين دفاتر اسناد رسمي و اداره هاي ثبت و واحدهاي اجراي ثبت به موجب دستورالعمل مشارة 781/34 مورخ 23/8/73 سازمان ثبت، از پذيرش وكالتنامة وكيل دادگستري براي انجام امور ثبتي و ازجمله درخواست صدور اجرائيه به دستاويز اين كه اين وكالتنامه مخصوص دادگاههاست و براي حضور در اداره هاي ثبت، وكالتنامه بايد در دفاتر اسناد رسمي تنظيم گردد، امتناع مي كردند. با شكايت از مفاد اين دستورالعمل به ديوان عدالت اداري، سازمان ثبت در لايجة دفاعي اعلام داشت: «با عنايت به مفاد نامة 781/24-23/8/73 و استنباط از مفاد قانون وكالت مصوب 25/11/1315 و اصلاحات بعدي آن، وكالت نامه هيا وكلاي دادگستري مخصوص دادگاهها بوده و قابل ترتيب اثر و مباشرت در مراحل امضاء مدارك و مستندات مختلف ثبتي نميباشد…»
هيئت عمومي ديوان عدالت اداري در رأي مورخ 12/8/75 اعلام داشت: «علاوه بر اين كه اختصاص وكالت نامه هاي وكلاي دادگستري به مراجع قضائي نافي اعتبار آن ها در مراجع غير قضائي نيست، اساسً با توجه به حكم صريح مادة 46 قانون ثبت اسناد و املاك كشور در باب حصر موارد لزوم تنظيم اسناد در دفاتر اسناد رسمي و اين كه وضع قاعده مبني بر الزام وكيل دادگستري به تنظيم وكالتنامة رسمي به منظور مراجعه به ادارات ثبت اسناد و املاك كشور منوط به حكم مقنن و يا مأذون از قبل قانونگذار است، لذا دستورالعمل شماره 781/34-23/8/73 خلاف قانون و خارج از حدود اختيار تشخيص و مستنداً به مادة 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال ميگردد».
تقاضاي كتبي متعهدله
بيشك وتمام شرايط حاصله موكول به تقاغضاي ذينفع ميباشد به موجب مادة 47 آئيننامة قانون دفاتر اسناد رسمي «تقاضاي صدور اجرائيه بايد به وسيلة تقاضانامه از ناحية ذينفع و يا قائممقام او از دفتر اسناد رسمي كردند مورد اجرائيه در آن دفتر ثبت شده به عمل آمده و رسيد دريافت دارد.»
دكتر حميتي واقف در اين باره اظهار مي دارند: قابليت صدور اجرائيه براي سند ثبتي، ناشي از قوة الزام آور آن است. اين قوه يك نيروي بالقوه است كه در حقوق فرانسه از آن بااصطلاح (Force obligatiote) ياد مي كنند و در سند ثبتي نهفته است. براي اين كه اين قوه به فعل درآلايد ذينفع سند ثبتي بايد درخواست كتبي خود را تسليم مقام صالح نمايد. يعني سردفتر اسناد رسمي يا رييس اجراي ثبت يا رئيس ادارة ثبت، تنها با ارائة شماره و تاريخ سند ثبتي يا ارائة خود سند ثبتي معتبر نمي تواند دستور اجراييه را صادر كند و اين كار، به مقدمه اي نياز دارد و آن، تقاضاي كتبي ذينفع سند است.
فرا رسيدن زمان اجراي تعهد
هر تعهدي را بايد در زماني كه براي انجام آن در سند، توافق و تراضي شده است، مطالبه كرد. مثلاً هرگاه در سند تعهدنامه، متعهد تعهد كرده باشد كه خانه اي را براي متعهد له ظرف 6 ماه از تاريخ تنظيم و ثبت سند بسازد و تحويل او دهد، حق مطالبه اجراي اعهد براي متعهدله از تاريخ انقضاي 6 ماه مقرر در تعهدنامه بوجود مي آيد. زيرا موعد اجراي تعهد در آن زمان است. بنابراين، وقتي زمان مقرر براي اجراي اعهد فرا نرسيده است، متعهدله حق مطابقة اجراي آن را نخواهد داشت و به همين جهت اجراييه صادر نمي شود.
اگرچه سند ثبتي معتبر در دست ذينفع باشد و متعهدله درخواست نامة چاپي را پس از تنظيم و تكميل و امضاء آن، تسليم مقام صالح كند.
در اين وضعيت، مقام صالح از صدور دستور اجرائيه خودداري خواهد كرد. بنابراين چنين تقاضائي قانوني نيست و نمي توان به آن ترتيب اثر قانوني داد.