موضوع تعهد هر چه باشد، اعم از تسلیم عین (معین، کلی در معین یا کلی در ذمّه) یا منفعت، فعل یا ترک فعل، با انجام آن از سوی متعهد، وفای به عهد انجام می‌شود.
در این‌که تسلیم موضوع تعهد ازنظر حقوقی چه ماهیتی دارد و عمل اجرای تعهد نیازمند توافق متعهد و متعهدله است یا تنها با اراده یک‌طرفه مدیون تحقق می‌یابد یا این‌که اراده انشایی در تحقق آن هیچ مدخلیتی ندارد، بین حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد.
در این میان، تسلیم عین کلی با توجه به اختلاف‌نظرهایی که در ماهیت عقد بیع عین کلی وجود دارد، اهمیت بیشتری داشته و بررسی ماهیت حقوقی آن، نگاهی مبنایی با دیدی گسترده و فلسفی می‌طلبد.
از این نوشتار چنین به دست می‌آید که اراده انشایی در ماهیت تسلیم نقشی نداشته، اراده غیر انشایی تنها در تعیین مصداق مال کلی مؤثر است و لزوم تعیین مصداق و اذن متعهد به مشتری نباید این توهم را ایجاد کند که در این گونه موارد، “تسلیم” یک عمل حقوقی است.
حقوق غرب از اعتبار دو مفهوم “مال کلی” و “ذمه” ناتوان مانده است و در نظریه مادی تعهدات، هنگام بحث از مالیت تعهد، چیزی جز اعیان خارجی و اموال به ذهن متبادر نمی‌شود و به همین دلیل نتوانسته‌اند بر بیع عین کلی اثر آنی مالکیت و نقل مالکیت از زمان انشای عقد را مترتب سازند و درنتیجه بیع عین کلی را عملاً تملیک ندانسته، بلکه از مقوله تعهدات به شمار آورده‌اند.
اما در حقوق اسلام با پذیرش مفهوم عام مالکیت و عین کلی و مفهوم ذمه می‌توان مدعی شد که تسلیم در تمام مصادیق خود، یک واقعه حقوقی است. تسلیم مال کلی، ماهیت انشائی نداشته و تنها تطبیق عین کلی بر مصداق است. مقبولیت این نظر را در آثار فقها نیز می‌توان دید تا جایی که مرحوم کاشف الغطاء به‌صراحت ماهیت تسلیم را از جهت واقعه حقوقی توجیه می‌کند.
مسئله تعهد به تسلیم که درواقع بیان دیگری از لزوم اجرای عقد است، اهمیت زیادی داشته، با تکامل جوامع و پیشرفت علم و تکنولوژی نه‌تنها از اهمیت آن کاسته نشده، بلکه هرروز بر پیچیدگی آن افزوده شده است.
اهمیت موضوع تسلیم باعث شده تا تمام نظام‌های حقوقی در قوانین مدنی خود، بخشی را به موضوع تسلیم اختصاص دهند. آشفتگی و عدم شفافیت احکام راجع به تسلیم، به‌صورت مستقیم بر روابط اجتماعی و اقتصادی تأثیر گذاشته و افزون بر ایجاد اختلاف بین مردم، به کند شدن چرخ اقتصاد می‌انجامد.
اهمیت این موضوع چندان است که هیچ کتاب فقهی در باب معاملات را نمی‌توان یافت که بخشی را به این موضوع اختصاص نداده باشد.
تعیین ماهیت حقوقی تسلیم مالِ موضوع قرارداد در عقود معاوضی، افزون بر آثار تحلیلی و نظری، دارای آثار عملی بسیاری است؛
اگر آن را از اعمال حقوقی بدانیم، صرف‌نظر از عقد یا ایقاع بودن آن، نیازمند قصد فاعل و اراده‌ی انشایی است؛ ازاین‌رو، تسلیم سفیه یا مجنون یا هر شخص محجور و فاقد اهلیت، واجد آثار قانونی نخواهد بود؛ اما اگر آن را عمل حقوقی بدانیم، تعیین نوع این قرارداد نیز آثار و شرایط ویژه‌ای را می‌طلبد. تفاوت میان بیع، معاوضه و صلح؛ تفاوت میان بیع و قرارداد نامعین (موضوع ماده ۱۰ ق.م)؛ تعیین شرایط صحت، احکام و موضوع این قرارداد؛ همچنین شرایط عوضین و متعاملین و سرانجام، خیارات و حقوقِ قابل‌اجرا در آن، از آثار عملی این بحث است.
در مقابل، اگر تسلیم و اجرای قرارداد را عمل قضایی ساده بدانیم، مسئله لزوم یا عدم لزوم شرایط اهلیت طرفین، قابل‌بررسی است.
در این مقاله بر آن هستیم تا روشن کنیم که منشأ اختلاف‌نظر بین حقوقدانان در ماهیت حقوقی تسلیم یا وفای به عهد، تفاوت دیدگاه در ماهیت بیع مال کلی و تملیکی یا عهدی بودن آن است.
مادی یا حقوقی بودن عمل تسلیم
بحث در ماهیت تسلیم به‌عنوان اثر عقد در این است که در عقود معاوضی غیر عینی، عقد چه زمانی واقع می‌شود و تسلیم چه نقشی در این عمل حقوقی دارد؟
هرچند از ویژگی‌های بارز عقد بیع به‌عنوان مشخص‌ترین مصداق از عقود معاوضی، رضایی بودن آن است و به همین خاطر، به‌اتفاق فقها، ترتب آثار آن، منوط به تسلیم و قبض عوضین نیست، اما در برابر، در تملیکی بودن بیع کلی و معین اختلاف‌نظرهایی میان حقوقدانان وجود دارد. اگر مالکیت مبیع کلی از زمان بیع محقق نشود و منوط به تسلیم مبیع به‌وسیله فروشنده باشد، در این صورت تسلیم چه ماهیتی خواهد داشت؟
برخی از حقوقدانان خارجی تسلیم را در زمره اعمال حقوقی می‌آورند به‌گونه‌ای که مدیون و طلبکار به این وسیله در اموال خود تصرف می‌کنند.
ازنظر مشهور در فرانسه، تسلیم، توافق یا قراردادی است که موضوع آن پایان دادن به تعهد و درنتیجه، برائت مدیون است. بر اساس همین نظر، رضایت و اهلیتِ تصرف مدیون، در تحقق تسلیم ضروری است. در برابر، برخی بر این باورند که تسلیم موضوع مورد تعهد، تنها یک پدیده حقوقی است.
این اختلاف‌نظر در میان حقوقدانان داخلی نیز وجود دارد. بعضی به‌خصوص در تسلیم فرد کلی، تسلیم را یک عمل حقوقی و نیازمند ایجاب و قبول دانسته و بر این باورند که تسلیمِ یک فرد از عین کلی در ذمه، تملیک آن به متعهدٌله است. برخی دیگر برای تسلیم، بسته به نوع تعهد مبنای آن، ماهیتی متفاوت قائل شده‌اند. گروهی دیگر نیز برای تسلیم ماهیتی حقوقی نمی‌شناسند و آن را یک عمل مادی ساده می‌دانند.
اما بررسی کتب فقهی نشان می‌دهد که ازنظر فقها، تسلیم و وفای به عهد، ماهیت انشایی نداشته، تسلیم واقعه‌ای حقوقی است که دارای حکم قانونی و شرعی بوده، درنتیجه، “تسلیم از عناوین قصدیّه نیست”.
روشن است که وفای به عهد (تسلیم مال موضوع قرارداد) درنتیجه انجام یک عمل حقوقی مبنا، به دست می‌آید و درنتیجه، برای پرداختن به ماهیت تسلیم مال کلی، ناگزیر از پاسخ به این سؤال هستیم که ماهیت حقوقی قراردادی که موضوع آن انتقال مال کلی است چیست؟
آیا در فرضی که مال کلی موضوع یک معاوضه و تملیک قرار می‌گیرد، تملیک با ایجاب و قبول محقق می‌شود یا پس از تعیین و مشخص شدن مصداق خارجی آن کلی، تملیک به وجود می‌آید؟
میان حقوقدانان دراین‌باره اختلاف‌نظر است؛ برخی انتقال مالکیت مال کلی فی الذمّه را مانند مال معین، به‌محض ایجاب و قبول محقق می‌دانند و در برابر، گروهی تسلیم را سبب تملیک ثمن و مبیع کلی می‌دانند.
طرفداران دیدگاه دوم خود به دو گروه تقسیم شده و برای تسلیم، ماهیت عقدی و ایقاعی قائل هستند. این اختلاف‌نظر در حقوق خارجی هم چشم می‌خورد.
نظریه تفصیل (عقد یا ایقاع) مستلزم تکثّر در ماهیت وفای به عهد است؛ زیرا اگر ایفای تعهد، موجب تملیک یا انتقال حقی نباشد، تنها یک عمل قضایی است که تحقق آن نیازمند اراده انشایی نیست؛ اما اگر وفای به عهد مستلزم تملیک یا انتقال حق یا عین باشد، عملی حقوقی خواهد بود.
برخی دیگر، اگرچه برای تسلیم، ماهیت حقوقی و حقیقت انشایی قائل نشده‌اند؛ اما تملیک را منوط به تعیین و تسلیم مال کلی می‌دانند؛ به‌گونه‌ای که انتخاب مصداق کلی از سوی متعهد، کاشف از تملیک در زمان ایجاب و قبول است. آن ها درباره تسلیم عین کلی، مقرر می‌دارند:
“تسلیم عین کلی با تعهد تملیک آن همراه است … تملیک نتیجه عقد نخست و منوط به انتخاب مصداق کلی از سوی متعهد است. این انتخاب به‌طورمعمول با تسلیم انجام یا احراز می‌شود؛ اما تسلیم و پذیرش آن در حکم دادوستد نیست و معامله جدید بشمار نمی‌آید”
در نقد نظر مخالف میگویند:
“تعهد ناشی از عقد، ناظر به تعیین مبیع است نه تملیک آن، به همین اعتبار آن را تملیکی گفته‌اند”
این نظر از طرفی تسلیم مال کلی را با تعهد به تملیک همراه می‌داند و اثر عقد را موکول به تعیین و تسلیم مصداق مال کلی می‌کند و از سوی دیگر، تسلیم را تنها نوعی انتخاب و تعیین مصداق معرفی می‌کند؛
حال‌آنکه وقتی تعهد به تملیکِ مالی می‌شود، تحقق این امر اعتباری، قصد و اراده انشایی می‌خواهد و با یک عمل مادی چون “تعیین مصداق”، محقق نمی‌شود.
این تناقض آنجایی خودنمایی می‌کند که عقد تملیکی را چهره خاصی از عقد عهدی می‌دانند که دین ناشی از آن، به‌محض ایجاد، اجرا می‌شود؛ اما در مورد مال کلی، این اجرا جز با تعیین مصداق انجام نمی‌شود.
ماهیت حقوقی بیع عین کلی
“عین کلی” مفهومی اعتباری و از جنس عین مثلی است که وجود خارجی ندارد و چون وصف و جنس و مقدار آن معلوم است، ذهن برای آن تصورِ وجود می‌کند؛ مثل یک تن شکر یا دو تن گندم.
عین کلی در ارتباط ذهن و عالم خارج و در اثر یک تصویرسازی ذهنی ناشی از مشاهدات از اعیان شخصی به وجود می‌آید به‌گونه‌ای که صورت یک عین در ذهن ما تصویر می‌شود، درحالی‌که آن عین در عالم بیرون، قابل اشاره نیست و تنها یک وجود ذهنی دارد.
“عین کلی” برخلاف “عین معین” وجود خارجی ندارد، اما دارای مصادیق فراوانی در جهان خارج است و به خاطر همین ویژگی است که عین کلی از اموال مثلی است و نه قیمی؛ زیرا اموال قیمی منحصر هستند نه متعدد.
بنابراین، عین کلی دارای یک مالیت اعتباری است و مانند هر مالی، قابلیت دادوستد و تقویم به پول دارد؛ اما ملک نیست. مال کلی قبل از تصرف و استقرار بر آن، قابل تملیک است؛ اما تملیک در عین معین، مسبوق به مالکیت شخصی است. عین کلی از زمان تملیک در ذمه قرار می‌گیرد و در این لحظه است که از عین تبدیل به دین می‌شود؛ بنابراین، “دین” عین کلی است که بر ذمه مستقر شده است و به همین خاطر عین کلی به دو گونه تقسیم می‌شود:
عین کلی خارج از ذمه که تنها یک مفهوم اعتباری از عین است و عین کلی فی الذمه که با استقرار در ذمه تبدیل به دین می‌شود.
بدین ترتیب،”دین” به‌جای آن‌که حق شخصی طلبکار بر بدهکار باشد، ملک داین یا طلبکار است.
مفهوم ذمّه و عهده
تمام روابطی که در قالب رابطه طلبکار و بدهکار یا داین و مدیون قابل‌تصور است، از دو حال خارج نیست: یا به‌صورت ذمّه است یا به‌صورت عهده. “ذمه” و “عهده” از مفاهیمی هستند که فقه اسلامی آن را وضع کرده و از ظروف اعتباری هستند که ازلحاظ مظروف و محتوا باهم فرق دارند.
“ذمّه” محل استقرار دین (عین کلی بعد از تملیک و استقرار در ذمه) و “عهده” محل استقرار فعلی است که باید در مقابل دیگری انجام داد؛ به‌عبارت‌دیگر، اگر مظروف ظرف اعتباری، به شخصیت اشخاص و یک شئ مشخص و عین خارجی پیوسته باشد، ظرف آن عهده است و در برابر، اگر مظروف ظرف اعتباری، مال کلی باشد که تشخّص خارجی ندارد، ظرف آن ذمه نامیده می‌شود.
تعریف ذمّه و عهده از باب غصب در فقه امامیه، گرفته شده است. آنجا که عین مغصوب موجود باشد، میگویند عین در عهده غاصب است و اگر عین تلف شده باشد، میگویند عین در ذمه غاصب قرار دارد، زیرا عین قبل از تلف، یک شیء خارجی است و بعد از تلف، مثل یا قیمت است که می‌تواند مصادیق زیادی در عالم خارج داشته باشد.
تفاوت معنای ذمّه و عهده، تفاوت دو مفهوم مدیونیت و مسئولیت را به وجود می‌آورد به این معنا که اگر موضوع التزام بین دو نفر، دین باشد که بر ظرف ذمّه قرار گرفته است، “مدیونیت” و اگر موضوع التزام، انجام فعل باشد که بر ظرف عهده شخص قرار می‌گیرد، “مسئولیت” نام دارد.
مدیونیت در کلام فقها به معنای “ضمان” به‌کاربرده می‌شود و مسئولیت نیز به معنای “تعهد” است.
ازاین‌رو، برخلاف نظر بیشتر حقوقدانان، باید بین دو مفهوم مدیونیت و مسئولیت تفاوت گذاشت، دائن را از متعهدله و مدیون را از متعهد جدا کرد.
تفاوت عملی این دو مفهوم در این است که اگر به هنگام انعقاد عقد بیع (تملیک و تملّک)، عین خارجی حاضر نبوده و مبیع از نوع کلی باشد، آیا تملیک و تملّک تحقق پیدا می‌کند یا عقد بر مبنای تعهدی انجام می‌شود که موضوع آن تملیک مصداق تعیینی در آینده است؟
در فقه اسلامی مسلم است که “مالکیت” مفهومی عام و گسترده دارد، منحصر در عین خارجی نشده، به “مال کلی” و “موجود در ذمّه” نیز تعلق می‌گیرد و به همین دلیل، کلی فی الذمه در باب ضمان، قابلیت نقل‌وانتقال دارد.
بنابراین، ازنظر فقها، مالکیت امری اعتباری است که فرد را به اموال ارتباط، می‌دهد و تفاوتی بین عین شخصی و عین کلی در ذمه وجود ندارد. در بیع لازم است که مبیع عین باشد و تفاوتی میان عین موجود در خارج یا کلی در ذمه بایع و کلی در ذمه‌ی غیر بایع نیست. عرف نیز مالکیت بر مال موجود در ذمه را تأیید می‌کند و آن را قابل خریدوفروش می‌داند. قانون مدنی هم مالکیت ما فی الذمه را پذیرفته است. (ماده ۳۵۰) و در تعریف بیع مال کلی، بحثی از قبض و اقباض به‌عنوان شرط صحت به میان نمی‌آورد.
بنابراین، عقلا و فقها در مواردی که به جعل تملیکات نیاز پیداکرده‌اند، اما عین خارجی در دسترس نبوده است، ظرفی به نام ذمّه اختراع کرده‌اند تا بتوانند وجود اموالی را در آن فرض کنند. اموالی که در حقیقت مفاهیم خارجی‌اند و معنای حرفی در آن‌ها لحاظ شده است.
در مواردی که عین خارجی وجود ندارد و نیازمند جعل تملیک هستیم، مالکیت بر معنای حرفی و ذمّی آن، با این لحاظ که ذمّه آئینه خارج است، منعقد می‌شود؛ به‌عنوان‌مثال، اگر الف ۱۰ تن برنج بدهکار باشد، این ۱۰ تن برنج، مالی نمادین و آئین‌های از مفهوم برنج در عالم خارج است. بدون تصور وجود نمادین و ذمّی این ۱۰ تن برنج نمی‌توان وجود آن را که وجود خارجی نیست، تصور کرد.
تملکّات ذمی همان چیزی است که در عرف و کلام فقها به “شغل ذمّه” معروف است و از عین کلی فی الذمّه به “دین” و از مالک به “دائن” و از متعهد به “مدیون” تعبیر می‌شود.
ذمه ظرف اموال کلی است نه خارجی، برخلاف عهده که ظرف مسئولیت‌ها و تعهداتی است که بر یک شخص قرار می‌گیرد. در اشتغال عهده، تفاوتی بین حالتی که تعهدات از طرف خود شخص جعل شده باشد، مثل نذر یا از سوی قانون‌گذار و به شکل قانونی تعیین می‌شود مثل پرداخت نفقه اقارب (ماده ۱۲۰۶ ق.م) وجود ندارد. از نگاه قانون‌گذار، نفقه زوجه از جنس دین و نفقه اقارب از جنس تکلیف و عهده است.
در نگاه نخست، ذمّه ظرف اعیان کلی و عهده ظرف اعیان خارجی و معین است؛ اما برخی بر این باورند که عهده در معنایی ظرف اعیان کلی نیز می‌باشد. به‌عنوان‌مثال، اگرچه دین (عین کلی در ذمّه) در مرتبه اول در ذمه مدیون مستقر و ثابت است، اما در مرتبه دوم بر بدهکار واجب است که آن را ادا کند؛ بنابراین، دین دارای دومرتبه اشتغال ذمّه و دیگری تعهد به ادای دین است. ازاین‌رو، می‌توان مدعی شد نسبت میان مفهوم ذمّه و عهده، نسبت عموم و خصوص من وجه است.
این نظر خالی از اشکال نیست، زیرا مواردی از اشتغال ذمه وجود دارد که اشتغال عهده در آن نیست. قانون‌گذار در ماده ۲۶۶ قانون مدنی در تعریف تعهد طبیعی مقرر می‌دارد:
«در مورد تعهداتی که برای متعهدله قانوناً حق مطالبه نمی‌باشد، اگر متعهد به میل خود آن را ایفاء نماید، دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود»
از فحوای این ماده به دست می‌آید که؛ اولاً ازنظر قانون‌گذار از نتایج اشتغال عهده، حق مطالبه است تا به واسطه آن بتوان متعهد را مجبور به انجام تعهد کرد و ثانیاً چنانچه دینی بر ذمّه مستقر باشد، اما مشمول معافیت‌هایی ازجمله مرور زمان قرار گیرد، مسئولیتی برای مدیون در پرداختِ دین وجود ندارد؛ بنابراین، اشتغال عهده از بین رفته و درنتیجه، حق مطالبه‌ای نیز وجود ندارد. در برابر، مواردی را می‌توان یافت که اشتغال عهده وجود دارد، اما حق مطالبه (اشتغال عهده) وجود ندارد. بدین ترتیب، رابطه بین دو مفهوم عهده و ذمه همچون “عموم و خصوص من وجه” است.
برای جداسازی مفهوم ذمه و عهده و اشتغال می‌توان به ماده ۳۱۸ قانون مدنی اشاره کرد که بین مسئولیت غاصبی که مال در ید او تلف شده است و دیگر افراد تفاوت گذاشته است. قانون‌گذار پس از اشاره به “تعاقب ایادی” در غصب و این‌که صاحب‌مال، حق رجوع به هریک از غاصبین را دارد، در بیان آثار غصب مقرر می‌دارد:
«هرگاه مالک رجوع کند به غاصبی که مال مغصوب در ید او تلف شده است، آن شخص حق رجوع به غاصب دیگر ندارد؛ ولی اگر به غاصب دیگری به غیرازآن کسی که مال در ید او تلف شده است، رجوع نماید مشارالیه نیز می‌تواند به کسی که مال در ید او تلف شده است رجوع کند و یا به یکی از لاحقین خود رجوع کند تا منتهی شود به کسی که مال در ید او تلف شده است؛ و به‌طور کلی ضمان بر عهده کسی مستقر است که مال مغصوب در نزد او تلف شده است»
مسئولیت غاصبی که مال در دست او تلف شده است از نوع اشتغال ذمّه و مسئولیت سایر غاصبین از نوع اشتغال عهده می‌باشد. در این ماده به‌اشتباه یا مسامحه از ذمه به عهده تعبیر شده است.
با توجه به تعبیری که در فقه اسلامی از ذمّه وجود دارد، به‌سادگی می‌توان به انتقال طلب یا تغییر طلبکار و بدهکار اعتبار حقوقی بخشید. حق مالی در نظام‌های حقوقی غربی به حق عینی و شخصی تقسیم می‌شود؛ حق عینی سلطه افراد بر یک شئ است و حق شخصی (التزام) سلطه افراد بر شخص دیگر است.
حقوقدانان ما از حق شخصی به‌اشتباه به حق دینی تعبیر کرده‌اند. در نظام حقوق غربی، دین، از اقسام حق شخصی است.
در نظام حقوقی غربی، مالکیتِ بر دین جایگاهی ندارد و به همین دلیل است که دین از اقسام حق شخصی و التزامات و در کنار تعهدات آمده. بر این اساس، دین تنها یک التزام شخصی از طرف یک فرد است تا مالی را به دیگری بدهد و چنانچه طرفین این التزام تغییر کنند، التزام نیز تغییر کرده، دینی باقی نمی‌ماند و به همین دلیل، درباره تغییر بدهکار و طلبکار دچار اشتباه شده و آن را نپذیرفته‌اند؛ اما در حقوق اسلامی، دین به معنای التزام نبوده، به معنای مال یا عینی است که بر ذمّه مدیون قرار دارد؛ در این صورت، تغییر طلبکار یا بدهکار به معنای از بین فتن دین نبوده، تنها ظرف اعتباری آن تغییر کرده و منتقل می‌شود.
مالکیت در حقوق ایران با داشتن مبانی اسلامی و فقهی، دارای مفهومی عام و گسترده بوده، منحصر در عین خارجی نمی‌باشد؛ بلکه با اعتبار ظروفی چون ذمه و عهده می‌توان مالکیت دین (عین کلی) را به‌سادگی پذیرفت؛ بنابراین، ازنظر فقها، مالکیت امری اعتباری است که فرد را به اموال ارتباط می‌دهد و تفاوتی بین عین شخصی و عین کلی در ذمه وجود ندارد.
تسلیم، تعهد به تملیک یا تعهدِ حاصل از تملیک
برای پرداختن به ماهیت تسلیم مال کلی، ناگزیر از پاسخ به این سؤال هستیم که آیا در فرضی که عین کلی، موضوع یک معاوضه و تملیک قرار می‌گیرد، تملیک به‌محض ایجاب و قبول محقق می‌شود یا پس از تعیین و تشخّص خارجی آن کلی؟
به‌عبارت‌دیگر، آیا تسلیم عمل حقوقی جداگانه و سبب تملیک است یا یک عمل مادی ساده و آیا در موارد و مصادیق مختلف آن، این ماهیت تغییر می‌کند یا نه؟
برخی از حقوقدانان انتقال مالکیت مال کلی فی الذمّه را چون مال معین به‌محض ایجاب و قبول محقق می‌دانند و در برابر، گروهی تسلیم را سبب تملیک ثمن و مبیع کلی دانسته و برای تسلیم، ماهیت عقدی و ایقاعی قائل‌اند. برخی نیز اگرچه برای تسلیم، ماهیت حقوقی و حقیقت انشایی قائل نشده‌اند، اما تملیک را منوط به تعیین و تسلیم مال کلی می‌دانند به‌گونه‌ای که انتخاب مصداق کلی از سوی متعهد، کاشف از تملیک در زمان ایجاب و قبول است. این گروه در باب تسلیم عین کلی مقرر می‌دارند:
“تسلیم عین کلی با تعهد تملیک آن همراه است … تملیک نتیجه عقد نخستین و منوط به انتخاب مصداق کلی از سوی متعهد است. این انتخاب به‌طورمعمول با تسلیم انجام یا احراز می‌شود، لیکن تسلیم و پذیرش آن، در حکم دادوستد نیست و معامله جدید بشمار نمی‌آید”
همچنین، عقد بیع عین کلی را تملیکی دانسته و می‌نویسد:
“تعهد ناشی از عقد ناظر به تعیین مبیع است نه تملیک آن، به همین اعتبار آن را تملیکی گفته‌اند”
این نظر از طرفی تسلیم مال کلی را با تعهد به تملیک همراه می‌داند و اثر عقد را موکول به تعیین و تسلیم مصداق مال کلی می‌کند و از سوی دیگر، تسلیم را تنها نوعی انتخاب و تعیین مصداق معرفی می‌کند؛
درحالی‌که وقتی تعهد به تملیکِ مالی می‌شود، تحقق این امرِ اعتباری (تملیک)، قصد و اراده انشایی را می‌طلبد و با یک عمل مادی چون “تعیین مصداق”، محقق نمی‌شود. این تناقض‌گویی آنجا خودنمایی می‌کند که عقد تملیکی را چهره خاصی از عقد عهدی می‌دانند که دین ناشی از آن، به‌محض ایجاد، اجرا می‌شود؛ اما در مورد عین کلی، این اجرا جز با تعیین مصداق انجام نمی‌شود.
بااین‌وجود، روشن است که انتقال مالکیت، اثر فوری عقد بیع است و تفاوتی بین عین کلی و معین وجود ندارد. اگر قابلیت تملیک و تملّک عین کلی را پیش از تشخّص خارجی، از آن سلب کنیم و قرارداد انتقال عین کلی را در دسته عقود عهدی قرار دهیم، ناگزیر از شناخت ماهیت حقوقی تسلیم هستیم.
تسلیم تنها برای تعیین مصداق کلی است و در همه انواع آن، ماهیتی ثابت دارد و به‌جز زمانی که با ماهیت‌های دیگر همراه می‌شود، یک حقیقت بیشتر ندارد. واقعیت این است که اراده در ماهیت تسلیم نقشی ندارد بلکه در تعیین مصداق عین کلی و انتخاب آن مؤثر است و لزوم تعیین مصداق و اذن متعهد به مشتری نباید این توهم را ایجاد کند که در این گونه موارد، تسلیم یک عمل حقوقی و انشائی است؛ بنابراین، تسلیم در تمام مصادیق خود یک واقعه حقوقی است. مقبولیت این نظر در آثار، فقها به‌خوبی مشهود است.
کاشف الغطاء معتقد است:
“وجوب تسلیم عین از آثار بیع بعد از وقوع آن است و نه عقد است و نه ایقاع”
این مطلب که لزوم اهلیت برای تسلیم، نشانه انشائی بودن ماهیت آن است (مواد ۲۶۹ و ۲۷۴ قانون مدنی) قابل نقد است؛ زیرا این حکم به‌منظور جلوگیری از تضییع و تفریط مال محجور بوده و جنبه حمایتی دارد؛ همچنین، در قانون مدنی، مواردی را می‌توان سراغ گرفت که اهلیت برای آن‌ها ضرورت دارد با این‌که از امور انشائی نیستند؛ مانند اقرار و تقسیم. پس آنچه در فقه و به دنبال آن در قانون مدنی برای آن اهلیت ضرورت دارد، تصرف حقوقی است که مفهومی اعم از عمل حقوقی دارد و نیازمند قصد انشاء نبوده، شامل اموری چون اقرار و افراز نیز می‌شود.
همچنین، لزوم اذن متعهد در تسلیم مال، طریقیت دارد و هر طریقی جز کسب اذن که ما را بی‌نیاز از تصرف در مال غیر کند، در تحقق قبض کافی است. به‌عنوان‌مثال، اگر تمام اجزای کلی تلف شود و مقدار باقی‌مانده به میزان موضوع مورد تعهد باشد، “قبض” مستلزم تصرف در مال متعهد نبوده، بی‌نیاز از اذن او است.
رویه قضایی در دادگاه‌ها نیز اجازه فروشنده را شرط در قبض مبیع کلی می‌داند. به‌عنوان‌مثال، دیوان عالی کشور در حکم شماره ۱۳۱۶/۱۲/۴-۲۶۶۱ شعبه ۱ مقرر می‌دارد:
«در قبض مبیع کلی یا منتشر در افراد معدود، اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین، باید به‌وسیله دادگاه الزام به تعیین شود»
منظور از تسلیم مال کلی فی الذمه، زمانی است که آن تکلیف در ذمه شخصی غیر از قابض باشد تا احتیاج به اقباض داشته باشد؛ وگرنه زمانی که در ذمه قابض باشد، قبض و اقباض بر آن صادق نیست و اگر هم بر آن اطلاق شود، منظور جریان احکام قبض است، نه معنای حقیقی آن‌که محل بحث ماست.
به‌عبارت‌دیگر، عمل حقوقی در معنای عام آن، به اعمالی گفته می‌شود که نیازمند اراده و قصد اقدام کننده بوده، شامل اعمال حقوقی انشائی و غیر انشائی می‌شود؛ اما عمل حقوقی در معنای خاص خود به اعمال قصدی اطلاق می‌شود که نیازمند اراده انشائی است. هر عمل قصدی، الزاماً ماهیت انشایی ندارد و عمل حقوقی به‌حساب نمی‌آید؛ چنان‌که در ماده ۱۲۶۲ قانون مدنی، بلوغ، قصد، عقل و اختیارِ اقرار کننده از شرایط صحت اقرار به شمار آمده است، حال‌آنکه به‌صراحت ماده همین قانون، “اقرار” اخبار به حق است، نه انشاء آن.
به‌طورکلی تسلیم و تسلّم در عقود معاوضی و مغابنهای مثل بیع، نوعی تصرف حقوقی در معنای عام کلمه و از اعمال قصدی به شمار می‌آیند. درنتیجه، هر تصرفی که نیازمند قصد فاعل آن باشد، نمی‌تواند از شخص فاقد اهلیت صادر شود؛ زیرا تسلیم یا اقباض مبیع به مشتری از سوی صغیر یا مجنون به‌منزله اسقاط حق حبس است که از حقوق مالی به شمار می‌آید و به همین دلیل، اهلیت شرط وقوع آن است.
نقد و بررسی تقسیم حق مالی
حق مالی به‌عنوان موضوعِ بخش معاملات در حقوق مدنی، امتیازی دارای ارزش مالی است. از مهم‌ترین تقسیم‌هایی که از حق مالی در نظام حقوق غربی ارائه‌شده و در حقوق داخلی نیز مورداستفاده حقوقدانان قرار گرفته است، تقسیم حق مالی به “حق عینی” و “حق شخصی” می‌باشد.
“حق عینی” حقی است که شخص بر عین یا شئ دارد و “حق شخصی” حقی است که شخص نسبت به شخص دیگری دارد و می‌تواند فعل، ترک فعل یا پرداخت مالی را از او مطالبه کند.
حق عینی خود مشتمل بر حق عینی اصلی و تبعی است که به ترتیب شامل: عین، منفعت، حق مرتهن نسبت به عین مرهونه می‌شود.
حق شخصی نیز با عنوان التزام به دو عنصر مسئولیت و مدیونیت تقسیم می‌شود.
مهم‌ترین و اساسی‌ترین ایراد به تمام تقسیم‌ها چه در نظام حقوق غربی و چه در حقوق اسلامی این است که توانایی شمول گرایش جدیدی در حقوق مالی با عنوان “حقوق معنوی” یا “حقوق فطری” را ندارند. حقوق معنوی به جهت ویژگی‌های خاص و منحصربه‌فردی که دارد در هیچ‌یک از تقسیم‌بندی‌های حق عینی و حق شخصی قرار نمی‌گیرد و جایگاه جداگانه‌ای را در این تقسیم‌بندی‌ها طلب می‌کند.
به باور بیشتر حقوقدانان، مالکیت معنوی یا فکری حقی است که نه به عین تعلق می‌گیرد و نه بر ذمّه، بلکه یک مزیت و امتیاز قانونی و غیرمادی است که به صاحب آن اجازه می‌دهد تا از منافع و شکل خاصی از کار و فکر خود به‌صورت انحصاری استفاده کند. موضوع آن جنبه مادی و خارجی ندارد، اما متعلق آن می‌تواند اشیاء و اموال عینی باشد؛ چون موضوع آن ابداعات فکری و کار انسان است، پس منقول است؛ بنابراین، حقوق فکری یا معنوی قابل انطباق بر حق دینی و عینی نیست، اما آثار مادی زیادی دارد.
با توجه به مثال‌هایی که برای حق معنوی در کتب حقوقی و متون قانونی رایج است، شاید بتوان گفت که حق معنوی هم به‌نوعی، حق عینی است؛ اما نظر به برخی از ویژگی‌ها، حق معنوی دارای احکام خاصی است.
به‌عنوان‌مثال، صاحب حق اختراع یا علامت تجارتی، براثر حق خود، دو نوع حق مالکیت دارد: اثری که نوشته‌شده یا تابلویی که ترسیم‌شده، ملک نگارنده است؛ مالکیت معنوی که حق تصنیف و انتشار همیشه به نام او باقی می‌ماند.
مخترع یا دارنده یک علامت تجارتی یا سراینده یک قطعه ادبی، بر خلاقیت، نوآوری تجارتی و ادبی و صنعتی خود حق مالکانه دارد که حاصل آن می‌تواند در هر مالی نمود پیدا کند؛ همچنان که در مصادیق حق مالکیت (ماده ۲۹ قانون مدنی) میان عین و منفعت تفاوت‌هایی وجود دارد.
“عین” هر مالی است که یا نمود خارجی دارد یا می‌تواند در آینده ظهور بیرونی پیدا کند؛ اما “منفعت” توانایی‌های موجود در عین است که برآورنده یک نیاز مالی بوده، قابل‌مبادله با پول نیز می‌باشد، اما هرگز ظهور خارجی ندارد، همچون منفعت یک خانه یا اتومبیل که لحظه‌به‌لحظه ایجاد می‌شود و از بین می‌رود؛ حال‌آنکه به‌صراحت قانون‌گذار منفعت نیز می‌تواند مورد مالکیت قرار گیرد و آثار مالکیت به‌عنوان کامل‌ترین حق عینی بر آن بار شود. (ماده ۲۹ قانون مدنی)
بنابراین، منطقی است که بتوان این حق را برای صاحبان علائم تجارتی، اسم تجارتی، اختراعات، طرح‌های صنعتی قرار داد؛ حقی که حقوقدانان از آن با عناوینی چون: مالکیت تجارتی، صنعتی، معنوی و ادبی سخن گفته‌اند و در متون قانونی نیز از آن با لفظ “مالکیت” یادشده و درباره دعاوی ناشی از آن، همچنین ضمانت اجراهای آن، به‌صراحت قانون‌گذاری شده است.
در ماده ۴۶ قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب سال ۱۳۱۰ آمده است:
«رسیدگی به دعاوی مربوط به مالکیت صنعتی اعم از حقوقی و کیفری در دادگاه عمومی تهران به عمل می‌آید.»
گذشته از این، مهم‌ترین ایراد تقسیم‌بندی حق مالی در حقوق غربی این است که در این نظام‌ها مالکیت بر دین و عمل جایگاهی ندارد؛ زیرا رابطه داین و مدیون با دین در این تقسیم‌بندی رابطه شخصی است که به‌واسطه داین می‌تواند طلب خود را از مدیون مطالبه کند. حق داین بر مدیون، در دسته التزامات و حقوق شخصی قرار می‌گیرد که برای مدیون تعهد پرداخت دین را ایجاد می‌کند؛ حال‌آنکه مالکیت در حقوق اسلامی مفهومی عام است که عین، دین و عمل را در برمی‌گیرد.
در حقوق اسلام دو نوع تقسیم از حق مالی وجود دارد: تقسیم حق به ملک و حق؛ تقسیم حق به عینی و ذمی.
باوجود ایرادهایی که بر این تقسیم‌ها وارد است (تعهد بر فعل یا عمل در این تقسیم جایگاهی ندارد)؛ اما برتری آن نسبت به سایر نظام‌های حقوقی در این است که در حقوق اسلام، مالکیت بر دین پذیرفته‌شده است و حق دینی، یکی از اقسام و شاخه‌های حق عینی به شمار می‌رود؛
زیرا از منظر حقوق اسلامی، “دائن” مالک طلب خود است. ملک در اسلام هم در برگیرنده مالکیت عین و هم مالکیت دین است و برخلاف حقوق اروپایی که مدیونیت را از مصادیق التزام و حقوق شخصی می‌داند، “دین” در حقوق اسلام رابطه شخص با شیءی است که نزد دیگری وجود دارد. در حقوق غربی، حق رهن از شاخه‌های حق عینی است؛ اما در حقوق اسلام، در طبقه‌بندی حق قرار می‌گیرد.
رابطه دو نفر باهم چنانچه از نوع غیرمستقیم و باواسطه باشد، در حقوق اسلام “ملک” نامیده می‌شود و اگر مستقیم باشد، از نوع التزام است که در حقوق اروپایی “تعهد به عمل” نامیده می‌شود؛ اما در حقوق اسلام وجود ندارد.
ملک و حق در حقوق اسلامی یک ماهیت دارند و تنها تفاوتشان در درجه و میزان سلطه‌ای است که در مالکیت، تام است و در حق، ناقص؛ اما “در تعهد ادنی درجه‌ای از مالکیت وجود ندارد؛ اگرچه ممکن است متعهدله بر متعهد مسلط باشد، اما این سلطه مالکیت نیست”
بدین ترتیب، حق به ملکی و عهدی تقسیم می‌شود. حق ملکی اعم از بالقوه و بالفعل، شامل: حق رهن، حق حبس، حق مالکیت بر عین، منفعت، عمل، دین، تراوشات ذهنی و فکری و… می‌شود. حق عهدی بدون وجود درجه‌ای از مالکیت در آن، به موضوع انجام عمل و تعهدات می‌پردازد.
نتیجه‌گیری
در فقه اسلامی، مالکیت مفهومی عام و گسترده داشته، منحصر به عین معین و خارجی نمی‌باشد و به مال کلی و در ذمه هم تعلق می‌گیرد؛ بنابراین، مال کلی فی الذمه، قابلیت نقل‌وانتقال را داشته، می‌تواند موضوع عقد بیع قرار گیرد.
در عقود تملیکی، مالکیت اثر فوری عقد است و در متون فقهی، تفاوتی بین مال کلی و معین وجود ندارد و تسلیم به‌عنوان تعهد فرعی و جانبی حاصل از عقد، یک فعل مادی برای تعیین مصداق کلی است، نه این‌که انتقال مالکیت منوط به تسلیم باشد تا ناگزیر از شناخت ماهیت حقوقی آن باشیم. تسلیم، نوعی انتخاب و تطبیق عین کلی مورد معامله بر مصداق خارجی آن با اوصاف و ویژگی‌های مشخص‌شده در قرارداد است. تسلیم نه عقد است و نه ایقاع، بلکه یک واقعه حقوقی است که موضوع احکام خاصی قرار می‌گیرد و می‌تواند شرط وقوع یک عمل حقوقی نیز قرار گیرد.
واقعه حقوقی بودن تسلیم، نافی این نیست که برای تحقق آن نیازمند اهلیت هستیم. رابطه بین اعمال حقوقی و قصد و اراده، رابطه عموم و خصوص مطلق است به‌گونه‌ای که تمام اعمال حقوقی نیازمند اراده و قصد هستند؛ اما هر عمل قصدی، همیشه ماهیت انشایی نداشته و عمل حقوقی به‌حساب نمی‌آید.
حقوق غربی از اعتبار دو مفهوم مال کلی و ذمه ناتوان مانده است و در نظریه مادی تعهدات، منظور از مالیت تعهد، اعیان خارجی و اموال است؛ به همین دلیل، نتوانسته‌اند بر بیع عین کلی اثر آنی مالکیت و نقل مالکیت از زمان انشای عقد مترتب کنند؛ درنتیجه، بیع عین کلی را تملیک ندانسته، بلکه از تعهدات به شمار آورده‌اند.
مفهوم ذمه را باید به‌قدری گسترش داد که از انحصار اعیان کلی خارج شود تا هم منافع اعیان و اشخاص (عمل) و هم مایملک اعتباری افراد را در بربگیرد. ذمه یک تقدیر شرعی است؛ پس توانایی این را دارد که به‌جز اموال معنوی دیگران (مال کلی فی الذمه)، اموال معنوی خود شخص، همچون: اموال فکری را هم در خود جای دهد.
